СУТЬ ДОГОВОРА АВТОРСКОГО ЗАКАЗА ПО ГРАЖДАНСКОМУ КОДЕКСУ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
А. ФАЛАЛЕЕВ, адвокат Коллегии адвокатов «ГУБЕРНСКАЯ» Палаты адвокатов Самарской области
Статья посвящена одному из видов распоряжения исключительным правом автора произведения. В ней представлены мнения известных ученых и автора о содержании договора авторского заказа по Гражданскому кодексу Российской Федерации. По способам распоряжения материальным носителем и исключительным правом на произведение выделяются виды договора авторского заказа, даются предложения по пересмотру законодательства об авторском праве. Ключевые слова: договор авторского заказа, материальный носитель произведения, исключительное право на произведение.
The article is devoted to one of types disposing of an exclusive author's right to a work. In it present the known scientific and author's opinion about content of the contract of author's order by the Civil Code of the Russian Federation. By the methods of disposing material medium of the work and exclusive right to the work, severance types of the contract of author's order, given offer for revision copyright legislation. Keywords: contract of author's order, material medium of the work, exclusive right to the work.
Отчуждение исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, или предоставление права использования этого произведения в установленных договором пределах, в части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации1 (далее – ГК РФ) предусмотрено договором авторского заказа (ст. 1288 ГК РФ). Этот договор является самостоятельным видом и давно применяем в сфере интеллектуальной деятельности. Еще в законодательстве Российской империи различались произведения, сделанные по заказу, от сделанных не по заказу (ст. 326, 327 Цензурного устава). Если произведение было сделано по заказу, то вопрос о переходе авторского права от художника к покупщику решался следующим образом: будь заказчик правительство или частное лицо, право авторское становилось уже исключительным достоянием заказчика после уплаты художнику денег за работу2. В советском законодательстве договор заказа относился к одной из разновидностей издательского договора о передаче произведения для использования (ст. 503, 504 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г.3). В.Г. Камышев говорил, что в зависимости от готовности произведения, имеются две разновидности издательского договора. Договор на готовое произведение, когда к моменту заключения договора произведение может быть уже создано и одобрено использующей организацией (издательством, киностудией, театром). Часто же в момент заключения договора автор либо еще не приступил к созданию произведения, либо оно представлено в готовом, с точки зрения автора, виде, однако использующая организация с ним не ознакомилась и не оценила его, – это договор на произведение, которое автор еще не создал (договор заказа)4. В новой России (1993-2007 гг.) по авторскому договору заказа автор обязан был создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику (п. 1 ст. 33 закона РФ от 9 июля 1993 г. «Об авторском праве и смежных правах»5 (ЗоАП)). Е.А. Моргунова рассматривала договор заказа, как особую разновидность договора, промежуточного между классом договора о выполнении работ и договора об использовании объекта интеллектуальной собственности6. До момента сдачи произведения по договору заказа нельзя говорить о правах заказчика на это произведение. В литературе отмечалось, что контрагент в таком договоре не обладает правом на побуждение к исполнению основных обязанностей7. Данный договор являлся исключением из общего правила, установленного п. 5 ст. 31 ЗоАП, согласно которому «предметом авторского договора не могут быть права на использование произведений, которые автор может создать в будущем». Поэтому в теории неоднократно отмечалось противоречие норм п. 5 ст. 31 и п. 1 ст. 33 ЗоАП8. ГК РФ не содержит подобных ограничений в отношении будущих объектов интеллектуальной деятельности. Согласно п. 1 ст. 1288 по договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме. Материальный носитель произведения передается заказчику в собственность, если соглашением сторон не предусмотрена его передача заказчику во временное пользование. Согласно п. 1 ст. 1291 ГК РФ, переход права собственности на вещь по договору авторского заказа не влечет переход или предоставление интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, выраженные в этой вещи. Пункт 2 ст. 1288 ГК РФ говорит о том, что договором авторского заказа может быть предусмотрено отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, или предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах. Изложенные нормы ГК РФ позволяют рассматривать договор авторского заказа в двух значениях. В первом значении (п. 1 ст. 1288) – как договор интеллектуального подряда (ст. 702, 703) на выполнение работы по созданию по заданию заказчика результата интеллектуальной деятельности – произведения (объекта авторских прав, ст. 1259 ГК РФ) на материальном носителе и передаче заказчику в собственность или во временное пользование созданного материального носителя произведения (единственного экземпляра или оригинала) – вещи. После создания заказанного произведения автор должен передать заказчику в собственность или во временное пользование созданный материальный носитель (вещь), в котором оно (произведение) выражено. Так как здесь речь идет не о правах автора, а о передаче вещи, то употребление термина «отчуждение» в данном случае уместно и не вызывает критики. При отсутствии в авторском договоре заказа условий о передаче авторских прав на произведение заказчику, последнему принадлежит лишь право собственности или право временного пользования созданным материальным носителем произведения (п. 1 ст. 1288, п. 1 ст. 1291 ГК РФ). Поскольку автор создает произведение на материальном носителе для заказчика, который в силу ст. 218, 703 ГК РФ первым приобретает право на вновь изготовленную вещь, то в качестве материального носителя произведения должны выступать только оригинал (применимо к произведениям изобразительного искусства) или единственный экземпляр (применительно к литературному, музыкальному и другим подобным произведениям), а не их соответственно копии или вторичные экземпляры. Второе значение договора авторского заказа (п. 2 ст. 1288 ГК РФ) предусматривает не только выполнение работы по созданию произведения на материальном носителе и передачу заказчику созданного материального носителя (п. 1 той же статьи), но еще и распоряжение исключительным правом на созданный объект – передачу имущественного (исключительного) права на произведение в полном объеме (договор об отчуждении исключительного права – ст. 1234, 1285 ГК РФ) или предоставление права использования произведения в определенных пределах (лицензионный договор – ст. 1235, 1286). В таком значении рассматриваемый договор является смешанным (п. 3 ст. 421 ГК РФ) и может быть «договором интеллектуального подряда с отчуждением исключительного права», когда заказчику (приобретателю) вместе с созданным материальным носителем передается исключительное право на созданное произведение, или «договором интеллектуального подряда с предоставлением лицензии», когда заказчику (лицензиату) вместе с созданным материальным носителем предоставляется право использования созданного произведения в установленных этим договором пределах. Основной целью заказчика при заключении им договора авторского заказа является получение выгоды от использования созданного по его заказу произведения или получения процентов от распоряжения исключительным правом на это произведение. И в том и в другом случаях необходимо, чтобы автор заказанного произведения передал заказчику свое исключительное право на произведение или предоставил ему право использования этого произведения в установленных договором пределах9. Изложенные мнения и статья 1288 ГК РФ позволяют определить договор авторского заказа как смешанный (п. 3 ст. 421), одновременно включающий элементы договора интеллектуального подряда (ст. 702, 703) на выполнение работы по созданию по заданию заказчика результата интеллектуальной деятельности – произведения (объекта авторских прав – ст. 1259 ГК РФ) на материальном носителе и передачу заказчику в собственность или во временное пользование созданного материального носителя произведения (единственного экземпляра или оригинала) – вещи вместе с распоряжением исключительным правом на созданный объект (п. 1, 2 ст. 1233; ст. 1234, 1235 ГК РФ). В этой связи, говорит Э.П. Гаврилов, содержащееся в абзаце 1 п. 1 ст. 1291 ГК РФ упоминание о возможности отнесения договоров авторского заказа к договорам об отчуждении автором оригинала своего произведения следует считать досадной ошибкой. По-мнению ученого, такие договоры не могут регулироваться разделом VII ГК РФ10. Таким образом, существование договора авторского заказа, ограничивающегося только созданием результата интеллектуальной деятельности – произведения на материальном носителе – и передачей созданного материального носителя произведения – вещи (п. 1 ст. 1291 ГК РФ), исключено. На этом основании в абзаце 1 п. 1 ст. 1291 ГК РФ слова «в том числе при отчуждении оригинала произведения по договору авторского заказа», следует исключить. К существенным условиям договора авторского заказа относятся срок его исполнения (ст. 1289 ГК РФ) и обязанность заказчика по выдаче автору аванса (п. 1 ст. 1288 и п. 2 ст. 1290 ГК РФ). Отличительной особенностью договора авторского заказа от других видов реализаций имущественных прав является то, что в момент заключения этого договора произведение и исключительное право на него у автора отсутствуют. Поэтому отчуждение исключительного права на произведение или предоставление заказчику права использования происходит в момент передачи материального носителя (вещи) заказанного произведения, а не в момент заключения договора, как это предусмотрено п. 4 ст. 1234 ГК РФ. Проведенный анализ нормы ст. 1288 ГК РФ и смысл договора авторского заказа позволяют сказать, что если его стороны не установили иное, то общее правило абзаца 2 п. 1 ст. 1288 (передача материального носителя произведения в собственность) подразумевает передачу исключительного права в полном объеме, в то время как специальное соглашение о передаче материального носителя произведения во временное пользование подразумевает предоставление права использования произведения в определенных пределах. В данном случае следует согласиться с мнением Э.П. Гаврилова, который говорит, что «при наличии неустранимых сомнений и разногласий относительно содержания договора авторского заказа (предусматривает ли договор заказа отчуждение исключительного права или предоставление заказчику права на использование), должно предполагать, что договор предусматривает отчуждение исключительного права; если же такие сомнения и разногласия возникают относительно объема и характера предоставляемого заказчику права на использование, то оно (право на использование) должно предполагаться исключительным и широким. Эти презумпции должны применяться, без всякого сомнения, к возмездным договорам авторского заказа»11. Поэтому при сомнениях в содержании договора авторского заказа следует руководствоваться презумпцией, что такой договор предусматривает передачу материального носителя произведения в собственность вместе с исключительным правом на произведение в полном объеме. Данная презумпция и выявленная цель договора авторского заказа, позволяют в ст. 1288 ГК РФ исключить пункт 2, а в пункт 1 этой статьи включить абзац 3 следующего содержания: «Если иное не установлено договором авторского заказа, с передачей материального носителя произведения в собственность автор передает заказчику исключительное право в полном объеме, а с передачей материального носителя произведения во временное пользование автор предоставляет заказчику право использования произведения в определенных пределах». Изложенные факты для разграничения способов распоряжения материальным носителем и исключительным правом на произведение позволяют выделить следующее виды договоров авторского заказа: 1. Договор авторского заказа с передачей исключительного права – общее правило, когда заказчику (приобретателю) вместе с правом собственности на материальный носитель передается исключительное право на это произведение. Согласно этому договору, одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать в установленный срок обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства (результат интеллектуальной деятельности) на материальном носителе и передать в собственность заказчика созданный материальный носитель произведения (единственный экземпляр или оригинал – вещь) вместе с исключительным правом на созданное произведение (право), а заказчик обязуется оплатить (выдать аванс) и принять вещь с правом на результат интеллектуальной деятельности. 2. Договор авторского заказа с предоставлением лицензии – специальное правило, устанавливаемое по соглашению сторон, когда заказчику (лицензиату) вместе с правом пользования материальным носителем предоставляется право использования произведения в установленных этим договором пределах. Согласно этому договору, одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать в установленный срок обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства (результат интеллектуальной деятельности) на материальном носителе и предоставить заказчику во временное пользование созданный материальный носитель произведения (единственный экземпляр или оригинал – вещь) вместе с правом использования произведения в определенных сторонами пределах (лицензия), а заказчик обязуется оплатить (выдать аванс) и принять вещь с лицензией на результат интеллектуальной деятельности. Такова суть договоров авторского заказа по ГК РФ.
