А.С. ФАЛАЛЕЕВ адвокат Коллегии адвокатов «ГУБЕРНСКАЯ» Палаты адвокатов Самарской области, соискатель кафедры гражданского процессуального и предпринимательского права Самарского государственного университета.
АВТОРСКОЕ ПРАВО НОВОЙ РОССИИ
Отожествление в четвертой части Гражданского кодекса Российской Федерации1, исключительного права с имуществом и возможность его отчуждения (ст.ст. 1226, 1229, 1270), является главным вопросом, который сегодня убедительно доказывает неразработанность важных понятий авторского права и выдвигает перед исследователем капитальную проблему. Заданный вектор ее решения - из ряда этапов прошлого через этап сегодняшнего дня в будущее, побуждает автора на основании правовых норм, судебной практики и научных взглядов, рассмотреть развитие авторского права новой России - в период с 1991 по 2007 г.г. Первым шагом в процессе обновления и совершенствования законодательства об авторском праве на этапе 1991-2007 г.г. было принятие Верховным Советом СССР 31 мая 1991 г.2 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик (Основы 1991 г.). Их нормативные положения явились решительным отказом от прежних принципов построения авторского права и шагом к формированию новых норм, соответствующих не только внутренними потребностями страны - переходу России к рыночным отношениям, но и подготовкой к вхождению в международные соглашения. В пункте 2 статьи 135 Основ 1991 г. указывалось что «Автору произведения принадлежит исключительное право на свое произведение, включающее: право авторства; право на имя; право на неприкосновенность произведения; право на опубликование произведения; право на использование произведения; право на вознаграждение за разрешение использовать и использование произведения»3. Таким образом, законодатель признал личные неимущественные и имущественные права автора исключительными, но, к сожалению, ненадолго. Основы гражданского законодательства 1991 г. были введены в действие с 3 августа 1992 г., но поскольку в связи с распадом СССР, рыночные отношения потребовали нового правового регулирования сферы авторского права, их раздел IV «Авторское право», был отменен законом РФ от 9 июля 1993 г. «Об авторском праве и смежных правах» (далее - Закон 1993 г., ЗоАП)4. Закон 1993 г. открывал новый этап для России. Он старался повысить уровень охраны и приспособить авторское право к рыночным отношениям. Теперь исключительность была признана за имущественными правами (ст. 16 ЗоАП). Об исключительности личных неимущественных прав автора Закон 1993 г. не говорил (ст. 15 ЗоАП). Деление авторских прав на две группы, говорит М.А. Силенок, имеет большое практическое значение. Первое определяет, что творческая деятельность носит сугубо личный характер, второе вносит необходимость предоставлять обладателю возможность извлекать имущественные выгоды из использования произведения5. У автора первоначально возникают личные неимущественные права на объект интеллектуальной собственности. Личные неимущественные права не отчуждаются и не передаются никаким способом и остаются за авторами - физическими лицами. Изменения затронули и авторский договор. Ушли в прошлое типовые авторские договоры. Предметом договора признавались конкретные права передаваемые автором, а не само произведение как раньше6. В 90-х годах снова заговорили о праве интеллектуальной собственности, объекты, относящиеся к ней, были перечислены в Законе РСФСР «О собственности в РСФСР» от 29 декабря 1990 г7. Если в советское время теория интеллектуальной собственности была просто неприемлемой, то в начале 90-х годов "частная собственность" воспринималась во многом как наиболее универсальное и эффективное средство обеспечения прав. Таким образом, позиция высказанная в советской юридической литературе что: теория «литературной собственности», была решительно и навсегда отвергнута советским социалистическим государством, не нашла своего исторического подтверждения8 - решительно - да, но, не навсегда. Термин «интеллектуальная собственность» был введен в статью 44 новой Конституции Российской Федерации от 12 декабря 1993 г.9 и узаконен в статьях 128, 138 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации10 введенной в действие с 1 января 1995 г. (ГК РФ). Под интеллектуальной собственностью понималось совокупность исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности. Это было собирательное понятие, так и не раскрывшее детально содержание исключительных прав. Однако это понятие не было воспринято ЗоАП. В новых экономических условиях возрастала роль договора вообще и авторского договора. В частности самостоятельную группу гражданско-правовых договоров составляли договоры, связанные с созданием и использованием произведений интеллектуального творчества. В законодательстве РФ об авторском праве 1993-2007 г.г. отсутствовало понятие авторского договора. Данное обстоятельство, как писала Е.А. Моргунова, порождало споры при отграничении их от других гражданско-правовых и трудовых договоров, определении их субъектного состава, налогообложении. Не было в действовавшем законодательстве РФ об авторском праве и перечисления видов авторских договоров, которое содержала ст. 504 ГК РСФСР 1964 г. Годами складывавшаяся практика оставила в наследство ряд авторских договоров, которые группировались по различным основаниям - способу использования произведения, либо по самому произведению со своими признаками. Закон 1993 г. предусматривал авторские договоры следующих видов: о передаче исключительных прав, о передаче неисключительных авторских прав и авторские договоры заказа11. Авторский договор о передаче исключительных прав разрешал использование произведения определенным способом в установленных договором пределах только лицу, которому указанные права передаются. Авторский договор о передаче неисключительных прав разрешал пользователю использовать произведение наравне с обладателем исключительных прав, передавшим такие права, и другим лицам. Думается что, в термины исключительное и неисключительное права, законодатель вкладывал смысл использования произведения определенному автором кругу лиц. Исключительное право как таковое здесь не упоминалось, что, несомненно, вносило путаницу в правовые понятия ЗоАП. В литературе этих лет вновь появились высказывания об уступке, передаче прав по авторскому договору. Одни авторы считали, что по авторскому договору автор передает своему контрагенту часть своих авторских прав, а контрагент приобретает их. Другие также полагали, что автор передает организации правомочия по опубликованию, воспроизведению и распространению произведения. Вместе с тем М.Я. Кириллова, например, отмечает, что объем этих правомочий у организации значительно меньше, чем у автора. Автор может публиковать, воспроизводить произведение и распространять его любым дозволенным законом способом, а организация - только способом, обусловленным договором в соответствии с ее специальной правоспособностью. У автора, по мнению М.Я Кирилловой, эти правомочия бессрочны (точнее, определены сроком жизни), а организация приобретает их на срок, указанный в договоре, и в пределах, установленных законом12. Поскольку процесс становления, развития и охраны авторского права в разных странах шел по-разному, в законодательстве выделяются два подхода: континентальный - развитие происходит в направлении охраны прав авторов и англо-американский (англосаксонский) - усиливает охрану экономических прав издателя. Континентальная система права признает, что произведение является выражением личности, и соответственно содержание авторского права составляют права, имеющие как имущественный так и не имущественный характер. Вторая англосаксонская система права рассматривает произведение как имущественный потенциал автора и соответственно по ней, содержание авторского права составляют только имущественные права13. Российское авторское право принадлежит к семье европейского континентального права. Тем не мене, замечает М.А. Силенок, само авторское право России отлично от истории авторских прав других стран не только особенностями государственного характера, но и запоздалым своим появлением14. Выбор теории прав интеллектуальной собственности, пишет В.О. Калятин, в определенной мере был обусловлен некоторой исторической особенностью. Мысль шла таким путем – право на произведение должно быть защищено, следовательно это право собственности15. Е.А. Моргунова, делает вывод о том, что авторское право есть право иного рода, нежели право собственности. Однако законодатель иногда не разделяет такую точку зрения и соответственно выступает в качестве сторонника проприетарной теории16. С юридической точки зрения права на интеллектуальную собственность не могут быть приравнены к правам вещной собственности. Поэтому объект творческой деятельности относится к объекту гражданских прав, но вовсе не является объектом права собственности, говорила М.А.Силенок17. В качестве различия между правом собственности и авторским правом В.А. Дозорцев указывает на различные принципы использования результатов творческого труда и материальных объектов. В частности, он утверждал: «Использование основано на другом по сравнению с пользованием по праву собственности принципе - на необходимости специальной установки запрета для третьих лиц в каждом отдельном случае, а при его отсутствии - свободе использования»18. В.О. Калятин писал, что приобретение права возможно только в силу создания объекта или заключения договора, невозможна оккупация, приобретение по давности владения, практически неприменимы варианты уничтожения собственником вещи, отказ от нее. В.А. Дозорцев говорил, что нет и не может быть трех правомочий - владение, пользование и распоряжение. Для нематериальных вещей, не ограниченных в пространстве, этот механизм не подходит. Вместо владения существует доступность и известность. Окончательно выяснилось, что исключительные права отличаются от права собственности не только по содержанию правомочий, но и тем, что аналогичное право на один и тот же объект может одновременно и независимо принадлежать разным лицам и каждое из них является правообладателем. Такое право не может быть отнесено к классическим абсолютным правам, его допустимо квалифицировать только как квазиабсолютное. Изначально предполагается нахождение указанных правомочий у различных субъектов (произведение находится в обладании многих, эксплуатировать его могут некоторые, а распоряжается его судьбой только автор, зачастую не имеющий права его эксплуатации). Вывод напрашивается один, говорит В.О. Калятин: традиционные правомочия владения, пользования и распоряжения не отражают существенных черт права на произведение. Аналогичный анализ может быть проведен и в отношении иных объектов исключительных прав19. И.А Зенин писал: «...в отношении нематериальных благ, какими являются все продукты интеллектуальной деятельности, неприменимо правомочие «владение», нельзя физически обладать идеями и образами». Кроме того, авторское право имеет двойственный характер есть правомочия имущественные и неимущественные. Однако это положение не все разделяют. Авторское право ограничено во времени, а право собственности - нет. Эта триада правомочий неприменима к нематериальным объектам - результатам творческой деятельности, которые нематериальны и поэтому неограниченны в пространстве и могут использоваться одновременно неограниченным кругом лиц. Е.А. Моргунова говорила, что поскольку авторское право есть монополия на произведение, следовательно правомочия должны иметь исключительный характер, содержать в себе монополизм господства над произведением. Если это свойство не содержится в правомочиях, то оно не является авторским. По ее мнению, Закон «Об авторском праве и смежных правах» четко не придерживается какой-либо из рассмотренных выше теорий, а содержит элементы каждой из них20. Закон 1993 г. на первый взгляд разрешил этот вопрос, упоминая одновременно и уступку авторских прав, и выдачу разрешения на их использование. Однако, то, что по закону 1993 г. фактически не реализуется отчуждение прав, говорил В.О. Калятин, который строил свои доказательства на основе законодательной ограниченности передаваемости авторских прав. Одной из важнейших особенностей перехода права на использование произведения с помощью авторского договора, писал он, является ограниченность передачи права, выражающаяся в том числе и в сужении возможности последующего отчуждения права. Ограничения уступки рассматриваемого права практически сводят уступку к предоставлению временного пользования. Другое существенное ограничение оборота авторских правомочий основано на закреплении в ЗоАП срочности авторского договора (п. 1 ст. 31). Складывается ситуация, когда отчуждение обязательно является срочным; автор сохраняет контроль за дальнейшим оборотом отчужденного права, и независимо от количества отчуждений по истечении установленного срока право вновь возвращается к нему. Фактически автор передает право использования не полностью, оставляя титул обладателя правом за собой. В.О. Калятин пишет, что упомянутое выше несоответствие в ст. 30 ЗоАП (употребление одновременно выражений "передача" и "разрешает") не просто неточность. Имеется в виду именно не отчуждение права, а его временный переход с правом ограничить автора в возможности аналогичного использования. Довольно четкие в этом отношении формулировки ("имущественные права... могут передаваться только по авторскому договору", "авторский договор должен предусматривать ..срок и территорию...") не позволяют говорить о том, что наряду с лицензионным договором, предусмотренным ЗоАП, может существовать и непредусмотренный им договор об отчуждении прав21. Лицензии бывают исключительными и неисключительными. Исключительная лицензия предоставляет ее обладателю права, исключающие всех третьих лиц на использование объекта разрешенным ему способом. Неисключительная лицензия предоставляет ее обладателю права использовать изобретение соответствующим образом одновременно с автором или другими законными правообладателями. При этом проводится определенная аналогия между авторским и лицензионным договорами. В то же время заключение лицензионного договора на условиях исключительной лицензии, как и заключение авторского договора о передаче исключительных прав, не лишает автора принадлежащих ему авторских прав, а лишь стесняет в осуществлении его, подобно тому, как собственник дома стесняется арендой. Это означает, что в любом случае исключительные права не могут передаваться в качестве права собственности на имущество, а могут только предоставляться на каких-то условиях. В патентных правоотношениях такие условия определяются в рамках соответствующей лицензии22 - говорила Е.А. Моргунова. Невозможность полностью передать право на использование произведения означает сохранение договорных отношений между автором и правопреемником до момента возврата права автору. Независимо от изменения сторон "напряженность" отношений сохраняется. Отсюда видно, что в ЗоАП практически речь идет только о лицензионных договорах, но не об отчуждении права по договору. Для рыночного оборота характерной является возможность правообладателя как уступить право, так и только предоставить объект во временное пользование. Из этого следует, заключает В.О. Калятин, что распоряжение правом на использование произведения должно происходить в одной из трех основных форм: уступка, исключительная лицензия, неисключительная лицензия. Полностью эта схема применяется в странах англосаксонской системы, где допускается полное отчуждение авторских прав. Для континентальной же системы, где за автором, независимо от договора, всегда будет сохраняться определенный набор прав, признание полной возможности отчуждения права на произведение нехарактерно, поэтому различия между тремя формами выражены слабее. Более того, в ряде стран, в частности в Германии, законодательство говорит только о "предоставлении исключительного или неисключительного права пользования" (Nutzungsrecht). Следует заметить, что к концу 90-х годов, прецеденты по делам вытекающих из авторских споров привели к формированию судебной практики. Президиумом Высшего арбитражного суда (ВАС) и Пленумом Верховного суда (ВС) Российской Федерации, были изданы: письма ВАС от 28.09.1999 г. № 47, от 13 декабря 2007 г. N 122, постановление ВС РФ 19 июня 2006 г. N 15. Так, согласно п. 17 Постановления Пленума ВС РФ от 19 июня 2006 г. N 15 право авторства, право на имя, право на обнародование, право на отзыв, право на защиту репутации признаются личными неимущественными правами. Конституционный Суд РФ Постановлением от 28 марта 2000 г. N 5-П установил, что договорные отношения сторон по передаче и получению имущественных авторских прав на использование произведения представляют собой единый правовой процесс по реализации данного авторского права как имущественной ценности23. Таким образом, исключительность авторского права вновь, как и в законодательстве Российской империи, была отнесена к имущественным правам. Отсюда исключительный характер авторских прав периода новой России состоял в том, что только сам обладатель авторского права (автор или его правопреемник) мог решать вопрос об осуществлении авторских правомочий связанных с использованием произведений. Следует отметить, что в систему второй главы Конституции РФ включены и нормы статьи 44 которая каждому гарантирует свободу литературного, художественного, научного и других видов творчества - интеллектуальную собственность охраняемую законом. Таким образом, сам основной закон страны признал интеллектуальную собственность одним из главных неотчуждаемых естественных прав человека. Не признавая неотчуждаемости основных прав, произвольно ограничивая их, препятствуя осуществлению, любое государство действует противоправно. Поэтому думается, что предложенная законодателем конструкция понятия и распоряжения исключительным правом более подходит для иностранных государств исповедующих англо-саксонскую (американскую) модель правового регулирования и может быть, на пороге вступления России во всемирную торговую организацию, реализована в международных отношениях, но не как не в правовой системе российского авторского права. Из-за одного упоминания исключительного права в ст. 16 «Имущественные права» Закона 1993 г. неправильно делать вывод, что исключительное право здесь сравнивается и отождествляется только с имущественным правом автора. Думается, что закон в этом случае говорит об исключительном характере авторских имущественных прав, но не как не дает определение исключительному праву. А это разные вещи. Исключительный характер авторских прав состоит в том, что только сам обладатель авторского права (автор или его правопреемник) может решать вопрос об осуществлении авторских правомочий, особенно правомочий, связанных с использованием произведений. Поскольку использование произведения всегда приносит определенные имущественные выгоды, то законодатель и сделал акцент на исключительном характере имущественных прав, что вполне оправдано в эпоху частной собственности. Но думаю не было бы теоретической и правовой ошибкой если в статье 15 Закона 1993 г. личные неимущественные права автора названы были исключительными, как уже закреплялось в Основах 1991 г. Опустив этот на первый взгляд мало важный момент, законодатель не только поставил человеческую личность на задний план и выдвинул вперед материальные ценности, но и породил практические вопросы, оставил не решенными теоретические проблемы. Думаю, именно это привело к сегодняшнему искаженному понятию исключительного права, его однобокому определению как имущественного права автора. Затронутая проблема, говорит А.П. Сергеев, имеет важный практический аспект. Нередко в ходе рассмотрения конкретных судебных дел при обращении потерпевшего к способам защиты нарушенных авторских прав, встает вопрос о том, все ли субъективные авторские права носят исключительный характер. Данный вопрос возникает в связи с тем, что не все содержащиеся в законе субъективные авторские права прямо названы исключительными. Так, если имущественные права авторов непосредственно отнесены к числу исключительных, то о природе личных неимущественных авторских прав ничего не сказано. Независимо от этого, делает неоспоримый вывод ученый, все субъективные авторские права в силу самой их природы являются исключительными. А.П. Сергеев критиковал взгляды большинства советских ученых, а далее российских юристов В.П. Грибанова, И.В. Савельевой об исключительности авторских прав, которые ими трактовались только как неотчуждаемые, неотторжимые от личности автора. Сам профессор видел исключительность как принадлежность данного права только его обладателю и никому другому24. Полагаю, что и советские специалисты, российские юристы и А.П. Сергеев правы по-своему. Первые – неотчуждаемость связывали с имущественными авторскими правами, второй - принадлежность права только его обладателю – с личными неимущественными правами автора. Поэтому исключительность авторского права выражается как в его неотторжимости, так и в принадлежности автору. Итак, корень проблемы в отсутствии на законодательном уровне понятия «исключительного права» с детальным раскрытием его двойственных составляющих – единых личных неимущественных и имущественных прав, что порождает противоречия между правовыми нормами с одной стороны и практикой с теорией с другой. Возврат в 1990 г. к праву частной собственности, которую более 70 лет выбивало из сознания людей советское государство, провозглашение полной свободы и независимости, открытием «железного занавеса» в западные страны, привели к проблемам в социальном положении населения, нового территориального устройства РФ, международных отношениях. Происходило становление новой России. Общество так же как и государство в этот период приспосабливало свое правосознание на реализацию провозглашенных прав, что в свою очередь не вызывало проблем в правоприменении новых авторских норм. Возможно именно поэтому интерес к авторскому праву сначала упал. Авторское право как бы насытилось теми научными и законодательными понятиями которые уже были, однако его суть и формулу по-прежнему никто не вывел. Но ученые продолжали комментировать существовавшие нормы авторского права, анализировать, сравнивать с ранее действовавшим советским законодательством, делать их предметом изучения в ВУЗах. В ногу с теорией шел и научно - технический прогресс. Появлялись новые виды и способы перенесения информации, что способствовало возникновению контрафакции со всеми нарушениями прав. Можно сказать она (контрафакция) и вывела авторское право в разряд актуальных проблем, заставила на себя обратить внимание общество и государство. Эта внутренняя проблема с одной стороны и готовность вступления России в ряд международных организаций ставило вопрос о необходимости создании на высоком законодательном уровне института авторского права. Результатом стала кодификация гражданского законодательства об исключительных правах, которая по мнению В.А. Дозорцева представляет собой второй этап, (первый - кодификация Юстиниана - был связан с упорядочением регламентации отношений в области материального производства) кодификации правил, касающихся отношений по поводу результатов духовной деятельности. 1 Собрание законодательства Российской Федерации. 2006. N 52 (часть I) Ст. 5496. 2 См.: Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991. № 26. Ст. 733. 3 Фалалеев А.С. Понятие исключительного права в авторском праве // Аспирантский вестник Поволжья 2008. № 1-2. С. 122. 4 См.: Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1993. № 32. Ст. 1242; СЗ РФ. 1995. № 30. Ст. 2866. 5 Силенок М.А. Авторское право. Учебно-практическое пособие для ВУЗов. М.: Юстицинформ. 2006. С. 23, 49. 6 Чернышева С.А. Авторский договор в гражданском праве России. М.: Гардарика. 1996. С. 14, 16-18. 7 См.: Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1990. № 30. Ст. 416. 8 Антимонов Б.С., Флейшиц Е.А. Авторское право. М. 1957. С. 27. 9 Российская газета от 25 декабря 1993 г. N 237. 10 Собрание законодательства Российской Федерации от 5 декабря 1994 г. N 32. Ст. 3301. 11 Моргунова Е.А. Основы авторского права. М.: ИНИЦ Роспатента. 2004. С. 123-124. 12 Чернышева С.А. Авторский договор в гражданском праве России. М.: Гардарика. 1996. С. 27-30. 13 Моргунова Е.А. Основы авторского права. М.: ИНИЦ Роспатента. 2004. С. 10. 14 Силенок М.А. Авторское право. Учебно-практическое пособие для ВУЗов. М.: Юстицинформ. 2006. С. 7. 15 Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (Исключительные права). М.: Норма. 2000. С. 3. 16 Моргунова Е.А. Основы авторского права. М.: ИНИЦ Роспатента. 2004. С. 7-8. 17 Силенок М.А. Авторское право. Учебно-практическое пособие для ВУЗов. М.: Юстицинформ. 2006. С. 9. 18 Дозорцев В.А. Проблемы современного гражданского права. М.: Городец. 2000. С. 6. 19 Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (Исключительные права). М.: Норма. 2000. С. 4-6, VIII-XVII. 20 Моргунова Е.А. Основы авторского права. М.: ИНИЦ Роспатента. 2004. С. 78, 123. 21 Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (Исключительные права). М.: Норма. 2000. С. 149-154. 22 Моргунова Е.А. Основы авторского права. М.: ИНИЦ Роспатента. 2004. С. 124-125. 23 Собрание законодательства Российской Федерации от 3 апреля 2000 г. N 14. Ст. 1533. 24 Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации / А.П. Сергеев. М. 2006. - С. 191-193.
